Constituir una sociedad en España siendo extranjero

España se ha convertido en un destino especialmente atractivo para inversores extranjeros que desean iniciar una actividad empresarial, adquirir inmuebles, canalizar inversiones o estructurar proyectos con presencia en Europa.

Una de las primeras preguntas que suelen plantearse estos inversores es clara:

1. ¿Puede un extranjero constituir una sociedad en España?

Sí. La normativa española permite que una persona física o jurídica extranjera participe como socio en una sociedad española, ya sea residente o no residente en España.

Esto significa que un inversor extranjero puede constituir una sociedad limitada en España para desarrollar una actividad empresarial, adquirir activos, participar en otras sociedades, invertir en inmuebles o canalizar un proyecto concreto.

La constitución puede realizarse de dos formas principales: compareciendo personalmente ante notario en España o mediante un poder otorgado a favor de una persona que actúe en su nombre.

Esta segunda opción es habitual cuando el socio o administrador se encuentra en otro país. En ese caso, será fundamental que el poder esté correctamente redactado, que incluya todas las facultades necesarias y que, cuando proceda, esté debidamente apostillado o legalizado y traducido. La legalización o apostilla permite que determinados documentos públicos extranjeros puedan surtir efectos en España, acreditando la autenticidad de la firma y la condición de la autoridad que los expide.

2. Primer paso: obtener el NIE

El NIE es el número de identificación de extranjero. En la práctica, suele ser necesario para que una persona extranjera pueda intervenir en operaciones con trascendencia jurídica, económica o fiscal en España.

En una constitución de sociedad, el NIE es necesario para identificar correctamente a los socios personas físicas extranjeras y, especialmente, a quienes vayan a asumir cargos de administración.

El NIE puede tramitarse en España o, en determinados casos, desde el extranjero a través de las oficinas consulares correspondientes. También puede gestionarse mediante representante, siempre que exista un poder suficiente para ello.

Este punto debe prepararse con antelación. En operaciones con varios socios extranjeros, la falta de NIE de uno de ellos puede retrasar la firma notarial, la solicitud del NIF de la sociedad, la apertura de cuenta bancaria o el inicio efectivo de la actividad.

3. Reserva de denominación social

Antes de constituir la sociedad, debe solicitarse la certificación negativa de denominación social ante el Registro Mercantil Central. Este documento acredita que el nombre elegido para la sociedad no coincide con el de otra entidad ya existente.

Es importante no confundir la denominación social con la marca o el nombre comercial. Que un dominio web esté disponible o que una marca no esté registrada no significa necesariamente que pueda utilizarse esa misma denominación como nombre de una sociedad.

La certificación negativa de denominación social tiene una vigencia de tres meses a efectos de otorgamiento de la escritura de constitución, contados desde la fecha de expedición por el Registrador Mercantil Central.

4. Definir correctamente la estructura de la sociedad

Constituir una sociedad no consiste únicamente en firmar una escritura estándar. Antes de acudir a notaría conviene decidir adecuadamente la estructura jurídica de la sociedad.

Entre otras cuestiones, habrá que determinar:

• Quiénes serán los socios;

• Qué porcentaje tendrá cada uno;

• Cuál será el capital social inicial;

• Si la sociedad se financiará mediante capital, prima de emisión o préstamos de socios;

• Quién será administrador;

• Qué sistema de administración resulta más adecuado;

• Cuál será el objeto social;

• Si la sociedad tendrá actividad operativa, será una sociedad holding o actuará como vehículo de inversión;

• Y si resulta conveniente firmar un pacto de socios.

Este punto es especialmente relevante cuando existen varios inversores extranjeros o cuando la sociedad se constituye para una operación concreta, como la compra de un inmueble, la adquisición de participaciones de otra sociedad, la entrada en un negocio ya existente o la estructuración de una inversión internacional.

Muchas sociedades nacen correctamente desde el punto de vista formal, pero mal planteadas desde el punto de vista jurídico. Esto puede generar problemas cuando se solicita financiación bancaria, entra un nuevo inversor, se transmite un activo, se reparten dividendos o surgen discrepancias entre socios.

5. Otorgamiento de poderes si el socio no viaja a España

Cuando el socio extranjero no desea o no puede desplazarse a España, puede otorgar un poder a favor de un representante para que actúe en su nombre.

Este poder puede incluir, entre otras, facultades para:

• Solicitar el NIE;

• Reservar la denominación social;

• Constituir la sociedad;

• Firmar la escritura pública ante notario;

• Aprobar los estatutos sociales;

• Aceptar el nombramiento de administrador, si procede;

• Solicitar el NIF provisional o definitivo;

• Presentar modelos censales ante la Agencia Tributaria;

• Obtener certificados digitales;

• Abrir cuentas bancarias, si se pacta expresamente;

• Y subsanar defectos notariales, fiscales o registrales.

Uno de los errores más frecuentes es utilizar poderes demasiado genéricos o incompletos. Si el poder no contiene las facultades concretas que exige la notaría, el Registro Mercantil, la Agencia Tributaria o la entidad bancaria, puede ser necesario otorgar un nuevo poder, con el consiguiente retraso.

También debe revisarse si el poder extranjero necesita apostilla, legalización o traducción jurada. Esta revisión debe hacerse antes de iniciar el proceso, no cuando la operación ya está pendiente de firma.

6. Firma de la escritura e inscripción en el Registro Mercantil

Una vez preparada la documentación, se firma la escritura de constitución ante notario. En dicha escritura se incorporan, entre otros extremos, la identidad de los socios, la cifra de capital social, los estatutos, el órgano de administración y la manifestación relativa a las aportaciones realizadas.

Posteriormente, la escritura se presenta al Registro Mercantil competente para su inscripción.

Hasta la inscripción, la sociedad se encuentra en fase de constitución. Una vez inscrita, la sociedad adquiere plena personalidad jurídica como sociedad de capital y deben completarse los trámites fiscales correspondientes, especialmente en relación con el NIF definitivo y la situación censal de la entidad.

7. NIF provisional y NIF definitivo

Además del NIE de los socios o administradores extranjeros, la sociedad española necesita su propio NIF.

El NIF provisional permite identificar fiscalmente a la sociedad mientras se encuentra en proceso de constitución. La Agencia Tributaria indica que la solicitud del NIF provisional se realiza mediante el Modelo 036 y que, cuando se asigna un NIF provisional, se añade a la razón social la expresión “en constitución” hasta que se acredite documentalmente que la entidad está plenamente constituida.

Una vez inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, debe solicitarse el NIF definitivo. La solicitud del NIF definitivo también se realiza mediante el Modelo 036, a través de la sede electrónica de la Agencia Tributaria.

Con carácter general, para estos trámites deberá aportarse la escritura pública o documento fehaciente de constitución, los estatutos sociales o documento equivalente y, cuando proceda, la certificación de inscripción en el registro público correspondiente.

8. Alta censal y obligaciones fiscales iniciales

La constitución de la sociedad no termina con la firma ante notario ni con la inscripción registral. La sociedad debe quedar correctamente identificada ante la Agencia Tributaria.

A través del Modelo 036 se comunican, entre otros aspectos, los datos identificativos de la entidad, su domicilio fiscal, representantes, actividad económica, obligaciones fiscales y situación censal.

Este trámite es especialmente importante cuando la sociedad va a iniciar una actividad económica, emitir facturas, contratar servicios, realizar inversiones, adquirir inmuebles, practicar retenciones o quedar sujeta a obligaciones periódicas de IVA, Impuesto sobre Sociedades u otros tributos.

También será recomendable valorar la obtención de certificado digital de la sociedad y, en su caso, el otorgamiento de apoderamientos ante la Agencia Tributaria para que asesores o representantes puedan realizar gestiones en nombre de la entidad.

9. ¿Puede un extranjero ser administrador de una sociedad española?

Sí, un extranjero puede ser administrador de una sociedad española. No obstante, antes de aceptar el cargo conviene analizar las implicaciones fiscales, laborales, mercantiles y, en su caso, de Seguridad Social.

La situación puede variar en función de distintos factores: residencia fiscal del administrador, existencia o no de retribución, porcentaje de participación en la sociedad, control efectivo, funciones desarrolladas, lugar desde el que se ejerce la administración y actividad real de la compañía.

Por ello, no basta con decidir quién será administrador por comodidad. En sociedades constituidas por inversores extranjeros, la elección del órgano de administración debe formar parte del diseño jurídico inicial de la estructura.

10. Errores habituales al constituir una sociedad en España siendo extranjero

Los errores más frecuentes suelen producirse por falta de planificación. Entre ellos destacan los siguientes:

Constituir sin haber revisado previamente la documentación extranjera.
No todos los documentos otorgados en el extranjero pueden utilizarse directamente en España. Puede ser necesaria apostilla, legalización o traducción jurada.

Otorgar poderes insuficientes.
Un poder mal redactado puede impedir solicitar el NIE, firmar la escritura, aceptar cargos, presentar modelos fiscales o subsanar defectos.

Confundir NIE, NIF personal, NIF provisional y NIF definitivo.
El NIE identifica a la persona extranjera. El NIF de la sociedad identifica fiscalmente a la entidad. El NIF provisional y el definitivo responden a momentos distintos del proceso.

No adaptar el objeto social al proyecto real.
Un objeto social demasiado limitado puede generar problemas si la sociedad va a realizar inversiones, adquirir activos o participar en otras compañías.

No planificar la financiación de la sociedad.
La entrada de fondos puede articularse mediante capital, prima de emisión, préstamos de socios u otras fórmulas. Cada alternativa tiene consecuencias jurídicas, fiscales y contables.

No firmar pacto de socios cuando existen varios inversores.
Los estatutos sociales no siempre son suficientes para regular la relación entre socios. En sociedades con varios inversores, un pacto de socios puede evitar bloqueos, conflictos y salidas desordenadas.

11. Conclusión

Constituir una sociedad en España siendo extranjero es un proceso perfectamente viable, incluso sin desplazarse físicamente al país. Sin embargo, para que la constitución sea ágil y segura, es imprescindible coordinar correctamente la documentación, los poderes, el NIE, el NIF, la notaría, el Registro Mercantil y la Agencia Tributaria.

Una buena planificación inicial permite evitar retrasos, reducir costes innecesarios y dotar a la sociedad de una estructura adecuada para operar, invertir, adquirir activos o incorporar nuevos socios en el futuro.

En Martín & Musicco Abogados acompañamos a inversores extranjeros en todo el proceso de constitución de sociedades en España, desde el diseño de la estructura jurídica hasta la obtención del NIE/NIF, la preparación de poderes, la firma notarial, la inscripción registral y las obligaciones fiscales iniciales.

Nuestro objetivo es que el cliente pueda iniciar su actividad o inversión en España con una estructura clara, eficiente y adaptada a sus necesidades.