Una empresa extranjera decide operar en España y el primer consejo que recibe suele ser fiscal: qué estructura tributa mejor, qué dice el convenio de doble imposición, cuánto cuesta mantener cada una. Con esa cuenta se toma la decisión y el trámite sigue adelante.
La pregunta que rara vez se hace y que, sin embargo, es igualo incluso más importante, es otra: quién responde si algo va mal.
Dos formas de estar, no dos nombres de lo mismo
La filial es una sociedad española con personalidad jurídica propia. Tiene su patrimonio, sus órganos y su propia responsabilidad: quien contrata con ella contrata con ella, y lo que se le pueda reclamar se detiene, por regla general, en lo que esa sociedad tiene.
La sucursal no es una entidad independiente. Es un establecimiento de la sociedad extranjera, con representación permanente y cierta autonomía de gestión, a través del cual la matriz desarrolla aquí su actividad. No tiene personalidad jurídica separada, y en eso está toda la diferencia: quien queda obligado por lo que se firma en España es la propia sociedad extranjera con su patrimonio.
De acuerdo con la ley española, las sociedades de capital pueden abrir sucursales “en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero” y, salvo disposición contraria de los estatutos, es el órgano de administración el competente para acordar su creación, supresión o traslado (artículo 11 LSC).
Lo que hay que inscribir, y lo que se hace público
Una sucursal no es una presencia informal. El Reglamento del Registro Mercantil la incluye expresamente entre los sujetos de inscripción, al enumerar “las sucursales de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con personalidad jurídica y fin lucrativo” (artículo 81.1.k) RRM), y dispone que su apertura, su cierre y los demás actos relativos a ella se inscriban en el Registro (artículo 87.3 RRM).
En la práctica eso supone acreditar ante las autoridades españolas la existencia de la matriz y la identidad de sus administradores, con la documentación traducida y apostillada, y designar a un representante con poder suficiente para actuar aquí.
Además, es importante tener en cuenta que abrir sucursal somete a publicidad registral en España la información contable de la sociedad extranjera, y no solo la relativa al establecimiento abierto aquí (artículo 375 RRM). En cambio, con la filial, lo que se deposita son las cuentas de una sociedad española constituida al efecto.
Las cuatro preguntas que deciden de verdad
1. ¿Hay exposición a reclamaciones? Si la actividad implica contratos con clientes, obra, producto o servicio con riesgo de litigio, la filial acota ese riesgo al capital que pongas en ella. La sucursal lo deja conectado a la matriz.
2. ¿La presencia es estable o de prueba? Para tantear el mercado, con poca contratación y sin personal propio, la sucursal puede ser suficiente.
3. ¿Importa que la información de la matriz sea pública en España? Si la respuesta es sí, pesa a favor de la filial.
4. ¿Se va a contratar personal, pedir financiación bancaria española o concurrir a licitaciones? Los bancos, las administraciones y los grandes clientes españoles tratan de forma distinta a una sociedad española que a un establecimiento de una compañía extranjera. No es un prejuicio: es que la contraparte identifica mejor con quién contrata y qué responde.
Qué conviene tener resuelto antes de decidir
Documentación de la matriz: estatutos, acreditación de su vigencia y de quién la representa, traducidos por traductor jurado y con apostilla o legalización según el país de origen.
Identificación fiscal: la entidad extranjera necesita número de identificación en España, y quienes vayan a firmar o a figurar como administradores, su propio número de identidad de extranjero.
Poderes con alcance real: un apoderado que no pueda firmar lo que la operativa exige cada semana convierte cualquier estructura en un cuello de botella.
La decisión por escrito y motivada: deja constancia de por qué se eligió una u otra. Evita reabrir el debate en cada reunión del consejo y sirve de defensa si alguien cuestiona después la elección.
Señales de que la estructura propuesta no es la adecuada: que se haya elegido únicamente por el coste de constitución; que nadie se haya preguntado qué patrimonio queda expuesto; que se proponga sucursal para una actividad que va a contratar empleados y clientes finales desde el primer mes; o que la decisión se haya tomado sin saber qué información de la matriz pasará a ser pública aquí.
Ninguna de las dos opciones es mejor en abstracto. La filial acota el riesgo al capital que pongas en España; la sucursal lo deja enganchado a la matriz. Por eso no es una decisión fiscal con efectos jurídicos: es una decisión jurídica con efectos fiscales.
En Martín & Musicco Abogados acompañamos a empresas extranjeras en su entrada en España desde antes de que exista la estructura: analizamos qué patrimonio queda expuesto en cada opción, preparamos la documentación de la matriz con sus traducciones y legalizaciones, diseñamos los poderes con el alcance que la operativa real necesita y dejamos por escrito el porqué de la elección. Trabajamos desde Madrid con clientes internacionales, empresas y particulares, que quieren operar aquí sin importar riesgos que podían haberse acotado el primer día.